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中標通知書發出后施工合同的法律效力如何鑒定

2017-02-20 來源:《中國招標》周刊 打印此頁 加入收藏

  案情介紹

  某工程于2012年12月19日發售標書。原招標文件注明:計劃開工日期2013年2月20日、計劃竣工日期 2014年9月22日,具體開竣工日期以合同約定為準。在招標期間又修訂為:計劃開工日期2013年4月30日、計劃竣工日期2014年11月29日,具體開竣工日期以合同約定為準。招標文件明示“招標人在投標文件有效期內,以書面形式通知中標人其投標文件被接受,并將已生效的中標通知書發給中標人”。并要求:(1)“合同簽署前5日內(或同時),中標人應按合同約定向招標人提交履約保證金(或保函)”,如果中標人不遵守關于履約保證金的規定,“招標人將廢除已經發出的中標通知書”。補充文件要求合同簽署前7日內提交農民工工資保證金。(2)“招標人將在發出中標通知書后30天內,與批準的中標人簽署書面合同。” 中標人接到中標通知書后,須在30天內與招標人簽署合同,如果由于中標人自身原因未在規定的期限內簽署合同,“招標人取消其中標資格,并有權另行選擇中標人。”招標文件關于合同生效明示“合同訂立時間: 年 月 日。合同雙方約定: 后生效。”

  2013年4月2日項目開標、評標,評標委員會推薦T公司以經評審的最低投標價中標。2013年4月22日招標人(發包人)發出中標通知書,要求:(1)在接到中標通知書后的7日內到某地與發包人訂立施工承包合同。(2)在此之前按招標文件規定提交履約保證金;(3)在此之前按招標文件規定提交農民工工資保證金。

  T公司與發包人在中標通知書要求的7天內進行了接洽,但沒有提交履約保證金、沒有提交農民工工資保證金,“因施工現場無進出道路,不具備開工條件”,雙方沒有訂立合同。此后,在招標文件要求的30天內、投標有效期要求的90天內,情況沒有任何變化。因無書面約定,投標保證金在90天后退回中標人。

  招標文件明確“施工道路已開通至施工現場”。實際情況是市政道路沒有開通,鄉村道路可以進入施工現場(現場踏勘車行路線)。T公司未在現場進行任何施工準備。

  此后雙方就推遲開工及經費補償一事進行了多次洽商,沒有形成一致意見。2014年5月,市政道路開通,發包人書面通知T公司開工。T公司沒有開工,也沒有提交履約保證金和農民工工資保證金。雙方又多次反復就施工合同內容及延期補償進行洽商,最終沒有形成一致意見,沒有簽署合同。2015年4月,雙方正式表示相互諒解。

  此案例是一起中標通知書發出后未訂立施工合同的典型案例,但又有許多特別之處:1.此中標通知書發出后是否可以廢除,合同是否成立、是否生效2.訂立書面施工合同的前提是什么案例中施工道路未開通能否成為不簽施工合同的理由3.在7日內雙方就合同進行了洽商但沒有訂立施工合同,招標文件要求的30日內、投標有效期要求的90日內也沒有訂立施工合同,中標通知書是否自動失去效力4.在中標通知書發出、確實不具備施工條件的情況下,發包人、承包人依法應當怎么做

  案例分析

  1.中標通知書發出后,合同是否成立、是否生效

  《合同法》25條規定承諾生效時合同成立;第26條規定承諾通知到達要約人時生效;第44條規定依法成立的合同,自成立時生效。因此一般情況下,承諾到達,合同成立并生效。但對于施工合同,《合同法》第44規定中有特別規定,即法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。

  綜合《合同法》第270條、32條和《招標投標法》第46條、《招標投標法實施條例》第57條的有關規定,訂立合同是中標通知書發出之后招標人和投標人應當履行的義務,訂立合同的時間是“自中標通知書發出之日起三十日內”,訂立的依據是“《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的規定”、“招標文件和中標人的投標文件”,合同的形式是“書面形式”,合同的主要條款是“標的、價款、質量、履行期限等”,合同生效的時間是“自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立” ,合同訂立的擔保是“投標保證金”,合同履行的擔保是按招標文件要求提交的“履約保證金”和“農民工工資保證金”。案例中,合同訂立的時間和生效時間在合同范本中有明示,從時間上推理,生效時間在合同書訂立時間之后。

  因此,根據《立法法》中關于特別規定的效力優于一般規定的規定,和民法關于意思自治的原則,可以認為招標投標形成的施工合同雙方簽字或蓋章是合同生效的特別要件,但符合《合同法》第45條附生條件和第37條現行履行情形除外。

  根據案情分析,中標通知書的發出更符合合同成立未生效的觀點。案例中雙方沒有按照《招標投標法》及其條例規定和招標文件、中標通知書要求及時訂立合同,而是商定延期訂立合同。比較遺憾的是,雙方沒有約定延期訂立合同的具體時間、履約擔保的提交時間,和投標保證金延期、投標有效期延期、延期衍生費用的處理原則等問題,使得投標有效期結束后,雙方就延期經費補償一事難以達成一致意見。

  2.訂立書面施工合同的要件是什么案例中施工道路未開通能否成為不簽施工合同的理由

  訂立合同,應當具備法定要件和約定要件。根據《招標投標法》第46條規定,招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和招標人的投標文件訂立書面合同。招標文件要求招標人提交履約保證金的,招標人應當提交。案例中的約定要件是在一定時間期限內提交履約保證金(或保函)和農民工工資保證金,沒有超出法律的規定。

  案例中,按照招標、投標、開標、評標程序確定中標人,然后,招標人向中標人發出中標通知書。此中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。招標人和中標人應當在約定的時間內(7天內或商定在30天內、投標有效期內)按照招標文件和投標人的投標文件訂立書面合同。事實上,在一年內并沒有訂立合同,理由是“因施工現場無進出道路,不具備開工條件”。訂立合同和開工建設是兩個概念,兩個階段。該理由既不是訂立合同的法定要件,又不是訂立合同的約定要件,相反,沒有按期提交履約保證金是訂立合同的法定要件,沒有按期提交農民工工資保證金是約定要件。一方或雙方以此為由不訂立合同不符合法律法規的規定,應當依法承擔法律責任(雙方另有約定除外)。

  3.在約定時間期限內沒有訂立施工合同,中標結果是否可以廢除是否自動失去效力

  案例中,招標人(發包人)發出中標通知書表明,招標人接受中標人的投標文件,中標通知書生效(招標文件明示“已生效”),從而確立了招標人和中標人的關系(此前是招標人和投標人的關系)。按照中標通知書和招標文件要求:合同簽署前X日內,中標人應提交履約保證金和農民工工資保證金,符合《招標投標法》及其條例的規定。招標文件特別指出,如果中標人不遵守關于履約保證金的規定,“招標人將廢除已經發出的中標通知書”。履約保證金和農民工工資保證金是中標人向招標人提供的用于保障其履行合同義務的擔保,同時提交履約保證金和農民工工資保證金是中標通知書的附生條件,是訂立合同的特別要件。案例中,中標人在7日內(或經發包人同意延長的時間內)沒有提交履約保證金和農民工工資保證金,不符合《招標投標法》第46條及其條例58條的規定,不具備訂立施工承包合同的前提條件。約定時間一到,中標通知書自然廢除。但是,對于提交履約保證金和農民工工資保證金的規定,法律和行政法規使用“應當”一詞,如果在合同洽商過程中雙方達成推遲提交的一致意見,則認為不構成制約條件。

  案例中,7日內雙方就合同進行了洽商但沒有訂立施工合同,除雙方約定延長期限(在30日內或投標有效期內、延長投標有效期內)訂立,因任何一方單方面原因不與對方訂立書面合同,違背誠實信用原則,承擔締約過失責任。延長投標有效期的,投標保證金的有效期也應該相應延長。超過約定期限的招標文件對招標人和投標人不再具有約束力,其中標結果自動失去效力,招標人和中標人的關系自然解除。

  4.在中標通知書發出后確實不具備施工條件的情況下,發包人、承包人依法應當怎么做

  《招標投標法》及其條例對于訂立合同有詳細規定。正常的做法是:第一步,投標人按時交納招標文件要求的“履約保證金”和“農民工工資保證金”;第二步,雙方按時訂立合同,寫明生效時間;第三步如果實際情況不符合發包人提供的條件的,承包人提出推遲工期的主張并報發包人批準;第四步,待條件具備后開工,并在14日之內向發包人提出經費索賠;第五步,發包人在14天內審核完畢。

  就本案例而言,可視情承擔責任:(1)7日內中標人沒有提交 “履約保證金”和“農民工工資保證金”,招標人也未認可放寬時間的,中標人應當承擔法律責任;(2)雙方約定延長“履約保證金”和“農民工工資保證金”提交和訂立合同時限的,在約定期限內提交“履約保證金”和“農民工工資保證金”、訂立施工合同的,雙方不承擔責任;(3)雙方約定延長“履約保證金”和“農民工工資保證金”提交和訂立合同時間期限的,在約定期限內,因招標人原因不與中標人訂立合同的,招標人承擔法律責任。因中標人原因不與招標人訂立合同的,中標人承擔法律責任。(4)雙方友好協商,解除中標關系、不再訂立合同、互不要求補償的,雙方不再承擔責任。

  案例啟示

  本案例按照《招標投標法》及其條例組織招標、投標、評標、中標,但沒有訂立合同。整個過程延誤2年的時間,雙方都有損失,雖相互諒解但也很遺憾。此案例有幾點啟示:

  1.中標通知書發出后,符合合同成立未生效的觀點。雙方應當按照招標文件和中標人的中標文件及時訂立合同。約定時限(如7天、30天、投標有效期、延長期)到期,中標通知書自動“作廢”,有關責任方應當承擔責任(另有約定除外)。

  2.依法處理有關問題。應依據《招標投標法》及其條例、《合同法》和招標文件要求,按期提交履約擔保、按期訂立施工合同、按事實證據索賠或追究責任。

  3.約定訂立合同時間延長要有書面協議。延長訂立合同時間是一個實質性問題,應當書面約定訂立合同延期的具體時間、履約擔保的提交時間,以及投標保證金延期、投標有效期延期、延期費用處理原則等一攬子問題。本案例中,因無書面文件,投標保證金退回中標人,對中標人缺少約束。同樣,由于沒有正式訂立合同,中標人索賠缺少證據。

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